Il catalogo aperto delle c.d. “prove atipiche” nel processo civile.

In tempi recenti, dottrina e giurisprudenza hanno affrontato l’annosa questione dell’ammissibilità e, se del caso, dell’efficacia probatoria delle c.d. “prove atipiche” nel processo civile attesa la mancanza, nel vigente ordinamento processual-civilistico, contrariamente a quello penalistico (1), di una norma generale espressamente legittimante l'ammissibilità delle prove non previste dalla legge.

La dottrina (2), facendo leva sulla funzione epistemica del processo civile, finalizzato all’accertamento della verità materiale, è pressoché concorde nel ritenere ammissibili le prove atipiche purché le stesse siano acquisite nel rispetto del principio del contraddittorio e delle rigide preclusioni processuali che governano il processo civile.

Anche la giurisprudenza (3) ammette la prova atipica nel processo civile in virtù delle seguenti argomentazioni: (i) nel processo civile vige il principio del libero convincimento del giudice; (ii) non sussiste nel codice di procedura civile una norma di chiusura contenente l’indicazione del numerus clausus delle prove; (iii) per converso, sussiste un’oggettiva estensibilità del concetto stesso di produzione documentale (strumento tramite il quale le prove atipiche entrerebbero a far parte del processo civile) e (iv) deve essere garantito e attuato il diritto alla prova quale estrinsecazione del diritto di difesa ex art. 24 della Costituzione e quale elemento costitutivo del giusto processo ex art. 111 della Costituzione.

Pertanto, ogni limitazione all’ammissibilità delle prove atipiche renderebbe più difficoltoso per il giudice l’accesso al fatto, alla c.d. “verità materiale”, sicché, ad eccezione dei divieti espressamente previsti dalla legge (ex multis, le incapacità a testimoniare), il criterio di rilevanza dovrebbe costituire l’unico filtro per l’ingresso delle prove atipiche nel processo civile.

Ferma, dunque, l’ammissibilità delle prove atipiche nel processo civile e la loro parificazione alle prove documentali, la Cassazione (4) ha, altresì, assimilato l’efficacia probatoria delle prove atipiche a quella delle presunzioni semplici o argomenti di prova purché siano idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico – riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità - con le altre risultanze del processo.

Recentissima giurisprudenza di merito ha, poi, notevolmente ampliato il catalogo delle prove atipiche idonee a suffragare il convincimento del giudice, considerando come tali la consulenza tecnica d'ufficio eccedente i limiti del mandato (purché non sia sostanzialmente estranea all'oggetto dell'indagine per la quale è stata disposta), nonché la CTU resa in altri giudizi fra le stesse o altre parti (5).

Nel medesimo catalogo entrano: le scritture private provenienti da terzi estranei alla lite che costituiscono prove atipiche, potendo contribuire a fondare il convincimento del giudice, unitamente agli altri dati probatori acquisiti al processo (6), nonché le risultanze derivanti dagli atti delle indagini preliminari svolte in sede penale ed, altresì, le dichiarazioni verbalizzate dagli organi di polizia giudiziaria in sede di sommarie informazioni testimoniali (7). In particolare, le sommarie informazioni assunte durante la fase delle indagini preliminari, ritualmente acquisite nel contraddittorio delle parti, sono liberamente valutabili nel giudizio civile ai sensi dell'art. 116 c.p.c., non essendo a tal fine necessario che i dichiaranti abbiano prestato giuramento (8).

Una delle prove atipiche maggiormente utilizzata dalla giurisprudenza civile è la sentenza di patteggiamento, nonostante la sua ontologica differenza rispetto alla sentenza di condanna. La sentenza di patteggiamento contribuisce, infatti, a ricostruire il quadro probatorio sul quale si fonda l’azione di risarcimento danni promossa in sede civile nei confronti del reo condannato in sede penale (9).

L’alveo della atipicità è, pertanto, il punto di approdo (i) delle prove scientifiche; (ii) degli elementi probatori rinvenibili suisocial networks e tramite lo scambio di sms e messaggi whatsapp, nonché (iii) delle registrazioni telefoniche (10).

Stiamo, dunque, assistendo ad un’evoluzione del sistema delle prove civili con conseguente estensione dei poteri istruttori del giudice tanto da condurre, almeno ideologicamente, ad un avvicinamento dell’istruttoria civile a quella penale, con un occhio di favore per l’assolvimento dell’onere probatorio, in capo alla parte che vuole far falere in giudizio un suo diritto o interesse legittimo, alla stregua del principio dell’“onus probandi incumbit ei qui dicit” di cui all’art. 2697 del Codice Civile.

Pubblicato da: Avv. Olga Aldinio

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(1) Nel processo penale trova applicazione l'art. 189 c.p.p. a mente del quale "Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il Giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona".

(2) L. P. Comoglio, Le prove civili, Milano, 2017, 41.

(3) Tribunale Firenze n. 2429 del 3 luglio 2017, in DeJure.

(4) Cass. n. 12577 del 4 giugno 2014 e Tribunale Reggio Emilia n. 229 del 6 febbraio 2020, in DeJure.

(5) Cass. n. 25162 del 10 novembre 2020.

(6) Cass. n. 21554 del 7 ottobre 2020 e Cass. Sezioni Unite n. 15169 del 23 giugno 2010.

(7) Tribunale Ravenna n. 312 del 27 aprile 2020, in DeJure.

(8) Cass. n. 18025 del 4 luglio 2019.

(9) Tribunale Parma n. 234 dell'11 ottobre 2017, in DeJure.

(10) Cass. n. 2329 del 13 novembre 2015 e Cass. n. 16229 del 31 luglio 2015.