Crisi energetica, M&A e Golden Power

Tale procedimento, propedeutico all’accertamento dell’opportunità o meno di un utilizzo dei poteri speciali di Golden Power, si articola in tre fasi che presentano delle peculiarità, a seconda dell’operazione-presupposto, suddividendosi in:

1.fase preventiva.

L’impresa che decide di compiere atti endosocietari e di cedere partecipazioni rilevanti ex art. 2359 c.c. a società Extra-Ue e UE, è tenuta a notificare, ai sensi dell’art. 2, d.l. n. 21/2012, tale operazione al Dipartimento per il Coordinamento Amministrativo, organo costituito in seno al Consiglio dei Ministri, che assicura lo svolgimento sia delle attività interministeriali, sia dell’attività istruttoria, sia della raccolta e diffusione delle informazioni per l’esercizio dei poteri speciali.

L’obbligo di notifica deve essere adempiuto dalla società energetica (i) in caso di vicende endosocietarie, entro il termine perentorio di dieci giorni dall’adozione della delibera e comunque prima che venga data attuazione alla stessa (cfr. art. 2, co. 2, d.l. n. 21/2012); (ii) mentre, nell’ipotesi di acquisto di partecipazioni la notifica deve essere effettuata da parte del soggetto acquirente (e ove possibile congiuntamente alla società le cui partecipazioni sono oggetto di acquisto), entro il termine di dieci giorni dall’acquisto (oppure prima del Closing, in seguito alla sottoscrizione di un accordo di acquisto vincolante tra le parti, che come tale contiene già tutte le informazioni rilevanti ai fini del relativo vaglio di merito).

In caso di mancato rispetto dell’obbligo di notifica, la reazione dell’ordinamento giuridico si rivela molto intensa, in quanto (i) nel primo caso, non solo le delibere e gli atti adottati sono nulli, ma il Governo può, anche, ingiungere alla società di ripristinare la situazione quo ante, comminando una sanzione amministrativa pecuniaria fino al doppio del valore dell’operazione e comunque non inferiore all’1% del fatturato cumulato realizzato dalla imprese coinvolte nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio; (ii) nella seconda ipotesi, invece, vengono sospesi i diritti di voto connessi alla partecipazione rilevante e l’acquirente viene condannato al pagamento della medesima sanzione amministrativa pecuniaria prevista per il caso di mancato rispetto dell’obbligo di notifica dell’operazione endosocietaria.

2.fase istruttoria.

Il Dipartimento per il Coordinamento Amministrativo, una volta ricevuta la notifica, la trasmette al Gruppo per il Coordinamento Amministrativo, che è anch’esso un organo istituito in seno al Consiglio dei Ministri, ma composto dal Segretario Generale della Presidenza del Consiglio e dai responsabili degli Uffici dei Ministeri individuati, caso per caso, quali responsabili del procedimento, convocandone, anche, una riunione, durante la quale si individua il Ministero competente e responsabile dell’istruttoria della proposta di attivazione o meno del Golden Power.

3.fase decisoria.

Il Ministero competente, entro quattro giorni dalla riunione del Gruppo di Coordinamento e comunque almeno quindici giorni prima della scadenza del termine per la conclusione del procedimento, di cui all’art. 2, d.l. n. 21/2012, deve trasmettere formalmente la propria, motivata, decisione circa l’esercizio o meno dei poteri speciali, con eventuale previsione di raccomandazioni all’impresa, consentendo così al Dipartimento di preparare lo schema di decreto per la deliberazione del Consiglio dei Ministri, della cui adozione verranno informate sia le parti del procedimento, sia le commissioni parlamentari.

Nell’eventualità in cui venga attivato l’istituto del Golden Power, il Governo può dettare specifiche condizioni e obblighi (9) nei confronti del soggetto notificante, ovvero laddove lo reputi nell’interesse nazionale, può vietare il completo perfezionamento dell’operazione.

Recentemente, il Legislatore è intervenuto, con il d.l. n. 133/2022 (con pubblicazione, in data 9 settembre 2022, in Gazzetta Ufficiale n. 211/2022), introducendo l’attesa procedura di pre-filing, ossia lo strumento di pre-notifica che consente di anticipare agli Uffici della Presidenza i casi rispetto ai quali risulti incerta l’applicabilità del regime Golden Power, al fine di addivenire ad un vaglio preventivo, più celere e – ove possibile – evitare di incorrere nella più lunga e complessa istruttoria ordinaria.

In conclusione, è importante che i soci delle società interessate dall’ambito applicativo del Golden Power, ivi incluse quelle energetiche, tengano conto delle suddette regole, ove ritengano di uscire dal mercato, dismettendo le proprie partecipazioni, per non incorrere in blocchi dell’operazione o in sanzioni.

Dott. Giacomo Bedeschi

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(1) Cfr. art. 15-bis, d.l., 27 gennaio 2022, n. 4 (Decreto Sostegni-ter).

(2) Cfr. art. 26 TFUE.

(3) Cfr. d.l. n. 21/2012.

(4) Cfr. art. 2, co. 1, n. 1 Reg. UE 2019/452: “Un investimento estero diretto è un investimento di qualsiasi tipo da parte di un investitore estero inteso a stabilire o mantenere legami durevoli e diretti tra l’investitore estero e l’imprenditore o l’impresa cui è messo a disposizione il capitale al fine di esercitare un’attività economica in uno stato membro, compresi gli investimenti che consentono una partecipazione effettiva alla gestione o al controllo di una società che esercita un’attività economica”.

(5) Ai sensi dell’art. 2, co. 2, d.l. n. 21/2012: “Qualsiasi delibera, atto o operazione, adottato da un'impresa che detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1, che abbia per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi medesimi o il cambiamento della loro destinazione, comprese le delibere dell'assemblea o degli organi di amministrazione aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento all'estero della sede sociale, la modifica dell'oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie eventualmente adottate ai sensi dell'articolo 2351, terzo comma, del codice civile ovvero  introdotte  ai  sensi dell'articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, come da ultimo modificato dall'articolo 3 del presente decreto, il trasferimento dell'azienda o di rami di essa in cui siano compresi detti attivi o l'assegnazione degli stessi a titolo di garanzia, è notificato, salvo che l’operazione sia in corso di valutazione o sia già stata valutata ai sensi  del  comma  5,  entro dieci giorni e comunque prima che vi sia data attuazione, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri dalla  stessa  impresa. Sono notificate nei medesimi termini le delibere dell'assemblea o degli organi di amministrazione concernenti il trasferimento di società controllate che detengono i predetti attivi”.

(6) Per soggetto/investitore estero si intende, ai sensi dell’art. 2, co. 1, n. 2) del Reg. UE 20197452 “una persona fisica di un paese terzo o impresa di un paese terzo che intende realizzare un investimento estero diretto”. Come si analizzerà successivamente, tale categoria si allarga, fino a ricomprendere imprenditori e/o imprese UE nel settore energetico.

(7) Cfr. art. 2, co. 1, lett. e), DPCM, n. 179/2020, art. 1, DPCM, n. 180/2020 e art. 4 Reg. UE 2019/452.

(8) Purché tali imprese energetiche italiane abbiano realizzato un fatturato netto annuo non inferiore a 300 milioni di Euro e abbiano un numero medio annuale di dipendenti non inferiore a 250 unità (cfr. artt. 2 e 3, DPCM n. 179/202)

(9) Cfr. art. 1, co., lett. a), b), c), d.l. n. 21/2012.