Contributo unificato e cause di esclusione: rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato alla Corte di giustizia

Con ordinanza n. 758 del 29 gennaio 2026, il Consiglio di Stato, sez. III, ha rimesso in Corte di Giustizia dell’Unione europea alcune questioni pregiudiziali relative all’esclusione automatica derivante dalla grave violazione, da parte di un operatore economico, degli obblighi di pagamento delle imposte, tasse o dei contributi previdenziali.

Le questioni sono sorte nell’ambito di un giudizio promosso dal secondo classificato in un appalto di servizi, per l’annullamento dell’aggiudicazione, disposta in favore di un operatore economico che, al momento della presentazione dell’offerta, non aveva saldato il debito tributario risultante dall’inadempimento all’invito al pagamento di un contributo unificato per l’instaurazione di un giudizio di appello avanti al Consiglio di Stato e delle relative sanzioni.

L’aggiudicatario si è difeso in giudizio affermando che: i) dalle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate risultava che l’operatore economico fosse in regola con i pagamenti fiscali; ii) le eventuali irregolarità nei pagamenti risulterebbero riconducibili ad alcuna causa di esclusione prevista dal Codice dei contratti pubblici allora vigente (D.lgs. 50/2016); iii) la misura dell’esclusione risulterebbe sproporzionata rispetto all’irregolarità contestata, essendo il valore dell’appalto pari a 10 milioni di euro e il debito tributario pari a soli 18 mila euro.

In via subordinata, l’aggiudicatario ha prospettato, con riguardo alla disciplina sull’esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D.lgs. 50/2016:

• due profili di illegittimità costituzionale, in quanto la norma, stabilendo una soglia di gravità per le violazioni tributarie definitivamente accertate, si sarebbe posta in contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, previsti dagli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; ​
• sei profili di illegittimità per incompatibilità con la normativa europea per: 1) contrarietà ai principi di ragionevolezza e proporzionalità della soglia di gravità ex lege; 2) contrarietà ai principi di ragionevolezza, proporzionalità, trasparenza, legittimo affidamento e certezza del diritto dell’estensione (giurisprudenziale) della causa di esclusione automatica per irregolarità fiscale anche nell’ipotesi di mancato o ritardato pagamento di un “contributo unificato” ovvero delle “sanzioni” ad esso correlate; 3) contrarietà ai principi di ragionevolezza e proporzionalità della causa di esclusione a fronte del carattere “eventuale” della sanzione e della non configurabilità dell’invito al pagamento, quanto ad essa, in termini di “decisione amministrativa avente effetto definitivo e vincolante”; 4) contrarietà ai principi di ragionevolezza e proporzionalità della causa di esclusione in quanto il soggetto passivo del contributo unificato va identificato nella parte “soccombente” nel giudizio cui esso si riferisce; 5) contrasto con l’art. 57, paragrafo 2, ultimo capoverso, Direttiva 2014/24/UE in quanto la causa di esclusione non può essere applicata all’operatore economico che ha ottemperato all’obbligo di pagamento della sanzione (self cleaning); 6) contrarietà con i principi di ragionevolezza e proporzionalità della causa di esclusione per assenza di assoluta discrezionalità.

Il Consiglio di Stato ha, prima, rimesso la questione alla Corte Costituzionale, la quale ha dichiarato la questione non fondata e, poi, ha rimesso le questioni in Corte di Giustizia dell’Unione europea.

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Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

A seguito della decisione della Corte costituzionale, la causa è stata riassunta avanti al Consiglio di Stato, ove l’aggiudicataria ha riproposto le questioni pregiudiziali di compatibilità unionale, il quale ha ritenuto di sospendere il giudizio e di sottoporre la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Nell’ordinanza di rinvio, il Consiglio di Stato ha suddiviso le questioni in due blocchi: i) un primo blocco che attiene all’estensione del meccanismo espulsivo dalle gare pubbliche degli operatori economici che risultano inadempienti rispetto all’obbligo di versamento del contributo unificato e delle relative sanzioni (questioni di cui ai nn. 2), 3) e 4); ii) un secondo blocco che attiene alla ragionevolezza e alla proporzionalità della soglia di gravità ex lege nonché della preclusione del self-cleaning una volta spirati i termini di partecipazione alla procedura di gara (questioni di cui ai nn. 1) e 5).

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Il contributo unificato e le relative sanzioni

Con riguardo all’applicabilità della disposizione sull’esclusione al mancato pagamento del contributo unificato, sono state poste quattro questioni:

1. la natura del contributo unificato e delle relative sanzioni;
2. l’esaustività o meno delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate per provare la sussistenza del requisito ex art. 80, comma 4, del D.lgs. 50/2016;
3. la natura dell’invito al pagamento del contributo unificato;
4. se la circostanza per cui l’aggiudicataria è risultata vincitrice nel giudizio in cui ha omesso di pagare il contributo unificato esima quest’ultima dalla responsabilità per non aver pagato l’importo. 

Come si vedrà appresso, il Consiglio di Stato ha assunto una posizione di critico dissenso con riguardo a tutte le questioni raggruppate nel primo blocco.

L’art. 80, comma 4, del D.lgs. 50/2016 dispone che «un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».

Nel caso all’esame del Consiglio di Stato, l’aggiudicataria ha omesso di effettuare il pagamento del contributo unificato e delle relative sanzioni prima della presentazione della domanda di partecipazione, allegando il certificato dell’Agenzia delle Entrate in cui si affermava che non aveva pendenze tributarie.

Pertanto, a fronte della domanda di annullamento dell’aggiudicazione per la pretesa sussistenza della causa di esclusione ex art. 80, comma 4, del D.lgs. 50/2016, ha domandato al Consiglio di Stato che venisse verificata la compatibilità del diritto dell’Unione con l’interpretazione per cui il mancato pagamento del contributo unificato, pur non essendo stato rilevato dall’Agenzia delle Entrate, rientrerebbe tra le violazioni che determinano l’esclusione automatica dalla gara. Su tale punto, il Consiglio di Stato ha rilevato che la previsione di una forma di contribuzione obbligatoria «per sovvenire alle esigenze connesse al funzionamento del sistema giudiziario rientra pienamente nelle scelte discrezionali della politica fiscale degli Stati nazionali» (CGUE, 3 marzo 2020, C-75/2018) e che il contributo unificato ha natura tributaria, come peraltro già affermato anche dall’Adunanza Plenaria n. 7/2024.

Di conseguenza, secondo il Collegio, l’interpretazione nazionale per cui il mancato pagamento del contributo unificato rientra tra le violazioni dell’art. 80, comma 4, del D.lgs. 50/2016 non si porrebbe in contrasto con il diritto dell’Unione. E lo stesso può essere affermato con riguardo alle obbligazioni accessorie, tra le quali rientrano le sanzioni da omesso o ritardato versamento del tributo, in quanto, anch’esse hanno natura tributaria e la loro previsione rientra nel legittimo esercizio dell’autonomia procedurale di ciascuno Stato.

Anche con riguardo alla prova della mancata violazione, il Consiglio di Stato si è espresso in senso negativo, in quanto, la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate dispiega i propri effetti solo per i tributi erariali amministrati dalla stessa (Adunanza Plenaria n. 7/2024). Il contributo unificato è invece gestito dall’Ufficio giudiziario presso il magistrato dove è depositato l’atto cui si collega il pagamento o l’integrazione, per cui, l’eventuale mancato pagamento di esso non può essere rilevato dall’Agenzia delle Entrate. 

Ciò considerato, l’invito al pagamento trasmesso dall’Ufficio giudiziario deve essere considerato a tutti gli effetti come avviso di accertamento della pretesa tributaria e anche atto di applicazione della sanzione nella misura indicata.

Con il corollario che, non avendo l’aggiudicataria impugnato tale atto, l’accertamento dell’inadempimento dell’operatore economico debba essere considerato definitivo e che quindi costituirebbe una violazione grave ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D.lgs. 50/2016. 

Da ultimo, il Consiglio di Stato ha chiarito che, ai fini dell’accertamento della violazione della norma tributaria, non rileva la circostanza per cui l’aggiudicataria è risultata vincitrice nel giudizio in cui ha omesso di pagare il contributo unificato e le relative sanzioni. Infatti, secondo il giudice di appello, l’onere del pagamento del contributo unificato alla parte soccombente, una volta che si è formato il giudicato, ha una funzione meramente riallocativa dell’onere economico e quindi non muta la soggettività passiva del rapporto tributario.

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La ragionevolezza e proporzionalità della soglia di gravità ex lege

Come anticipato, la prima questione del secondo blocco è stata scrutinata sfavorevolmente dalla Corte costituzionale ma, secondo il Consiglio di Stato, il meccanismo che determina la soglia di gravità per le irregolarità fiscali a valenza automaticamente escludente di cui all’art. 80, comma 4, primo e secondo periodo, del D.lgs. 50/2016, si pone in tensione con il principio di proporzionalità che impone il rinvio alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

In particolare, secondo il giudice di appello, vi sarebbe un contrasto tra la normativa nazionale e la normativa unionale, laddove la prima prevede un automatismo nell’esclusione dell’operatore che abbia omesso di pagare tasse o imposte per un importo superiore a 5.000,00 euro, indipendentemente dal valore dell’appalto.

Infatti, il principio di proporzionalità impone al legislatore e alla pubblica amministrazione di adottare misure che siano idonee e necessarie, ossia volte a permettere il raggiungimento del fine perseguito, arrecando il minor sacrificio agli interessi confliggenti. 

Nel caso in esame, la norma persegue due finalità: per un verso, il perseguimento dell’integrità e affidabilità dell’operatore economico con cui l’Amministrazione deve contrattare e, per altro verso, il perseguimento di una la compliance impo-esattiva. 

Per perseguire la prima finalità, il legislatore europeo ha indirizzato il recepimento della normativa negli ordinamenti nazionali, prevedendo che, nel rispetto del principio di proporzionalità, «nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali», non opera l’esclusione automatica dell’operatore economico (art. 57, par. 3, della Direttiva 24/2014/UE). 

Sul punto, il Consiglio di Stato ha affermato che, per rispettare tale previsione, i “piccoli importi di imposte” non dovrebbero essere definiti in senso assoluto, ma anche in senso relativo (come ha previsto il legislatore nazionale per l’esclusione facoltativa, ove ha previsto che la violazione deve essere parametrata al valore dell’appalto).

Inoltre, il Collegio ha affermato che il meccanismo compensativo di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602 del 1973 non risulta idoneo a determinare la gravità della violazione, in quanto, a valle dell’integrale esecuzione contrattuale della commessa pubblica, al momento della solutio, assicurerebbe l’integrale soddisfazione della pretesa erariale, inclusiva di aggi e accessori.

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La preclusione del self-cleaning

Anche la seconda questione del secondo blocco ha destato delle perplessità interpretative sul rapporto tra diritto unionale e disciplina nazionale in capo al Consiglio di Stato. 

Nello specifico, secondo il Collegio, il legislatore nazionale avrebbe introdotto una previsione irragionevolmente più stringente rispetto a quella di fonte unionale. Infatti, l’art. 57, par. 2, ultimo capoverso della Direttiva 24/2014/UE, dispone che la causa di esclusione automatica «non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe», senza alcuno sbarramento temporale. 

Invece, il Codice dei contratti pubblici del 2016 prevede che il pagamento, l’impegno o l’estinzione del debito tributario o previdenziale deve avvenire «anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande» (art. 80, comma 4, ultimo paragrafo, del D.lgs. 50/2016) (1).

Pertanto, il Consiglio di Stato ha domandato alla Corte di Giustizia di precisare se la Direttiva europea consenta agli operatori economici di estendere il self -cleaning, ossia la regolarizzazione fiscale, fino al provvedimento di aggiudicazione e giustificare nel contraddittorio con la Stazione appaltante le circostanze che hanno condotto a quell’inadempienza.

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Conclusioni

Sebbene le questioni sollevate attengano all’art. 80, comma 4, del d.lgs. 50/2016, non più applicabile, se non per gli appalti banditi nella vigenza di tale norma, la decisione della Corte di giustizia è destinata a produrre effetti che travalicano il perimetro del “vecchio” Codice.Infatti, il Codice pubblicato nel 2023 reca la medesima previsione, per cui l’eventuale censura delle soglie fisse per determinare la gravità della violazione o del limite del self cleaning al momento della presentazione della domanda di partecipazione potrebbe incidere anche sull’assetto vigente.

Avv. Alessandra Eusebio

Avv. Cristina Bassani

(1) La medesima previsione è stata riprodotta nel nuovo Codice dei contratti pubblici e anche per quest’ultima è stato sollevato il dubbio circa la compatibilità di tale previsione con il diritto europeo.