Appalti pubblici (e privati): chiarimenti in merito alla esclusione degli operatori economici a seguito di accertamento di violazioni in materia fiscale e previdenziale

Con il decreto del 28 settembre 2022, pubblicato in G.U. il 12 ottobre 2022, il Ministero delle Finanze ha integrato la disciplina dettata dall’articolo 80, comma 4, del c.d. Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 50/2016) relativa alle cause di esclusione dai pubblici appalti degli operatori economici che abbiano commesso violazioni gravi “definitivamente accertate” degli obblighi di pagamento di imposte, tasse, e contributi previdenziali.

Benché si tratti di regole dettate primariamente per le commesse di diritto pubblico, l’interesse per l’intervento ministeriale è senz’altro trasversale, posto che – come soprattutto le piccole e medie imprese sperimentano quotidianamente – ad esse fanno convenzionale riferimento anche praticamente tutti i bandi di gara indetti dalle grandi committenze di diritto privato.

Secondo la definizione contenuta nella norma in commento, le “violazioni definitivamente accertate” - ossia quelle contestate in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione – si intendono “gravi” se:

• comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo, pari ad euro 5.000,00, di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, in materia fiscale; ovvero

• sono ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in materia contributiva e previdenziale.

La norma, tuttavia, prevede anche che, ancorché in mancanza di una contestazione definitiva, le stazioni appaltanti possano comunque escludere quegli operatori che abbiano commesso violazioni “gravi”, con discutibile rinvio alla discrezionalità vincolata degli enti pubblici (che finisce per diventare assoluta per i committenti privati).

Si intuisce, quindi, l’importanza della definizione normativa di “gravità”, che, con specifico riguardo alle violazioni in materia fiscale (ossia diverse da quelle di natura contributiva), il Legislatore aveva legato ad una soglia di valore minimo, pari a 35.000 euro, demandando al Ministero la determinazione di un criterio concorrente, da imperniarsi sul rapporto tra l’entità della violazione e il valore del singolo appalto.

A tale, ultima, funzione, ha finalmente assolto il D.M. in commento, il quale, nel precisare il campo di applicazione del citato art. 80, chiarisce innanzitutto che, per “violazione”, si intende l’inottemperanza agli obblighi di pagamento di imposte e tasse derivanti dalla notifica:

1. atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo o di liquidazione degli uffici;

1. cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità, emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione.

Il D.M. prosegue chiarendo e precisando che una violazione, per potersi considerare “grave”, e quindi rientrante nel campo di applicazione del citato art. 80, co. 4, debba derivare dal mancato pagamento di imposte o tasse (con irrilevanza degli eventuali interessi applicati e delle sanzioni comminate) per un importo che complessivamente sia pari o superiore al 10% del valore dell'appalto.

È inoltre specificato che per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico.

È ribadito, infine, che l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.

Quanto al resto del provvedimento ministeriale, e in particolare al relativo articolo 4, sembrano meramente tautologiche, e quindi non di particolare utilità, le precisazioni secondo cui, per essere considerata non definitiva, una violazione deve essere contenuta in un atto impositivo o in una cartella di pagamento che siano stati oggetto di impugnazione (così il comma 1) e non annullate da una pronuncia giurisdizionale favorevole, ancorché non passata in giudicato (così il comma 2, primo periodo).

Sicuramente degno di maggiore interesse appare, invece, l’ultimo periodo dell’art. 4, comma 2, del D.M., il quale, di fatto esplicitando una conseguenza della definizione riportata nel precedente art. 2 (ma che non era scontata nella vigenza del solo, citato, art. 80 (1)), espressamente riconosce che non possono essere considerate violazioni rilevanti ai sensi della disciplina in esame, e che quindi esulano del tutto dal relativo campo applicativo, quelle derivanti da atti impositivi oggetto di provvedimenti di sospensione amministrativa o giurisdizionale.

Per tal via, infatti, pare configurarsi ex lege uno dei presupposti tipici per l’ottenimento della sospensione di efficacia dei provvedimenti impositivi e/o esattivi, poiché non v’è dubbio che, ferma l’esigenza di dimostrare il c.d. fumus boni iuris, il rischio di esclusione dalle gare d’appalto vada a configurare, in re ipsa, quel pericolo di danno grave ed irreparabile a cui, ai fini del c.d. periculum in mora, faranno generalizzato appello tutti i destinatari dei suddetti provvedimenti; ivi compresi quei contribuenti che, non avendo particolari difficoltà nell’adempiere agli obblighi di pagamento derivanti dalla riscossione provvisoria e/o frazionata in corso di causa, non avrebbero verosimilmente avuto ragione di chiederne la sospensione.

Sono quindi chiariti tutti i dubbi interpretativi e si è ridotto il limite di discrezionalità in capo alle stazioni appaltanti?

I dubbi rimangono, e, non da ultimo, sarà interessante verificare se il citato limite del 10%, che, dalla lettera della norma, sembra vincolato atomisticamente alla singola violazione, sarà interpretato in questo senso, ovvero, se vi saranno casi in cui la presenza di numerose violazioni (magari ciascuna di importo superiore a 35.000 euro, ma solo cumulativamente superiori al 10% del valore dell’appalto) non sarà considerata quale causa di esclusione.

Rimane, in parallelo, l’ampia discrezionalità prevista dalla previsione normativa secondo cui la “possono” essere escluse le imprese destinatarie di provvedimenti non definitivi, ossia rientranti in una situazione che il D.M., in maniera eloquente, definisce testualmente come “valutabile” dalla stazione appaltante.

Resta in ogni caso ferma la previsione dell’ultima parte del comma 4 dell’articolo 80, secondo cui la norma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare (anche mediante piano di rateazione accordato dall’Ente impositore ed onorato dal contribuente) le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione all’appalto.

Non è quindi irragionevole immaginare che un contribuente, onde evitare possibilità di esclusione, decida di pagare spontaneamente quanto richiestogli dall’Amministrazione finanziaria con un atto impositivo, riservandosi di chiedere le relative somme a rimborso, all’esito dell’istaurato o istaurando giudizio.

Ovviamente, questa è una strada da percorrere con attenzione, onde evitare che il semplice pagamento del quantum preteso possa assumere valenza di integrale acquiescenza all’atto impugnato o da impugnarsi.

Avv. Cristina Bassani

Avv. Paolo Visconti

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(1) La misura cautelare di cui all’art. 47 D.Lgs. 546/1992 che prevede la possibilità, per il contribuente, al ricorrere di fumus e periculum, di chiedere la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, non comporta, di fatto, il venir meno dell’atto stesso e, conseguentemente, la sussistenza, in capo al contribuente, di una “violazione non definitivamente accertata”, per come (non) era definita nell’art. 80 del Codice degli Appalti. 

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